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2018-10-22 11:12 来源:IT168

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司法考试行政法题目怎么做?

2018-10-22 14:16 来源:法律教育网纠错 打印 收藏

  本文由法律教育网2016年司法考试优秀学员马兢程(学员代码:2890097055)供稿,法律教育网版权所有,未经允许不得转载。

  在学习行政法行政诉讼法的知识点的时候,一定要把握住前后的关系,总结一些重要的规律;在做行政法与行政诉讼法的案例的时候,把握清楚到底谁是行政主体,才能正确确定行政复议的被申请人,行政诉讼的被告,行政赔偿的赔偿义务机关,这是做题的关键。

  例一,关于行政处罚、行政许可、行政强制措施、行政强制执行的设定、规定

  一个重要规律

  (1)行政处罚、行政许可、行政强制措施、行政强制执行的设定

  这个行政处罚,行政许可,行政强制措施,行政强制执行的设定,非常容易记混淆,但是,它的记忆存在一个非常重要的规律,即法律越新,对行政权的限制越来越严格,上次交流我也讲到了这个问题,但是,我没有细讲……今天好好说说

  首先,你们看看行政处罚法行政许可法、行政强制法的生效日期,你们会看到行政处罚法是1996年实施的,行政许可法在2004年实施的,行政强制法是在2012年实施的(包括行政强制措施和行政强制执行)

  那么,为什么说法律越新,对行政权的控制越紧,听我一一道来(关于在于规章的设定权限)

司法考试行政法题目分析方法

  首先,看到这个图,在行政处罚法中,法律设定一切行政处罚,行政法规设定除限制人身自由之外的行政处罚,地方性法规设定除限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚,关键在于规章,规章是可以设定警告和一定数额的罚款(部委规章的罚款数额由国务院决定,地方政府规章的罚款数额是由省级人大常委会决定),这里的所有规章都是可以设定行政处罚的;好,我们再看行政许可,行政许可分为常设性行政许可和临时性行政许可,法律、行政法规、地方性法规都可以设定常设性行政许可,而对于临时性行政许可只有(国务院的决定命令以及特别注意只有省级政府规章才能设定行政许可)【因此相对于行政处罚而言,规章对行政许可的设定权大幅度限缩,问你们一个:马鞍山市人民政府的规章能不能设定临时性行政许可,教育部的部门规章能不能设定行政许可,都不能,法条中明确说了,只有省级政府规章才能够设定临时性行政许可】,那么我们继续看行政强制法,行政强制分为行政强制措施和行政强制执行,对于行政强制措施而言,我们从图中可以看到,法律是一切行政强制措施,而行政法规的行政强制措施设定权有两个排除在外,第一,限制人身自由(比如说传统的劳教制度废除),第二,特别注意冻结存款汇款行政法规也不能设定;地方性法规只能够设定与地方事务有关的查封、扣押;那么规章能不能设定行政强制措施呢?不能【你们们看和前面的行政处罚、行政许可相比,是不是在行政强制措施这里,对规章的限制更加严格啦】最后,看行政强制执行,因为行政强制执行涉及到人民群众重大的财产权,所以只能由法律设定……我们可以回忆一下,法律规定有行政强制执行权的机关:县级以上人民政府+海关、国税(地税没有)金融、外汇、国安,其他机关没有行政强制执行权,只能够要求人民法院非讼执行。当然海关和国税也可以要求人民法院非讼执行。

  很多问题,知其然要知其所以然,记忆也是如此,要找到法律内在的规律,法与法之间的联系,串通的记忆,这样遗忘的速度就会减慢。

  还有一点,我要和你们说明的是,为什么体现对行政权的大小关键在于规章的事权设立,道理很简单,规章的颁布和实施,是部门首长或者政府首长拍板决定的,因此,民主性相对于法律、地方性法规(他们都是人大或者常委会表决颁布实施的)弱得多了,而且相对来说因为涉及到具体的行政管理事项,因此,包含着许多的部门利益(那行政法规不也是总理决定颁布实施的吗?但是,需要注意一个问题,国务院最主要是宏观的行政管理,不涉及到具体的利益纠葛,所以,给予行政法规一定的事权也是必要的。)

  (2)行政处罚、行政许可、行政强制措施、行政强制执行的规定

  行政处罚 行政许可 行政强制措施 行政强制执行

  法律 无 无 无 无

  行政法规 有 有 有 无

  地方性法规 有 有 有 无

  规章 有 有 无 无

  其他规范性文件 无 无 无 无

  法律仅仅只有行政处罚,行政许可,行政强制措施 ,行政强制执行的设定权,而没有规定权,因为位阶最高,设定了就没有必要再规定,给下位法规定,;其次,行政强制执行不存在规定的问题,你们看都是无;惯常从行政处罚、行政许可、行政强制措施、行政强制执行,我们也可以发现一个规律,法律越新,对行政权控制的越严(集中体现在规章的事权,你们看,行政处罚和行政许可规章都有规定权,到了行政强制措施和行政强制执行规章都没有设定权。)

  还有,在行政处罚法中规定要限制在行为、种类和幅度范围内规定

  比如:某某省地方性法规规定,随地吐痰的处50-100元罚款,某某市规章规定,随地吐痰的处80元-100元罚款或者是50-90元罚款,注意,改变罚款的上下限都超越了上位法所设定的行为的幅度。

  比如:某某省地方性法规规定,捕杀野生动物,未达到犯罪程度的,处以10至15日行政拘留,某某市规章规定,捕杀野生动物及其贩卖其制品的,未达到犯罪程度的处以10至15日行政拘留,这里某市规章规定的行为多了其贩卖其制品的,故超越了上位法规定的行为、种类

  例题:关于部门规章的权限,下列哪一说法是正确的?

  A.尚未制定法律、行政法规,对违反管理秩序的行为,可以设定暂扣许可证的行政处罚

  B.尚未制定法律、行政法规,且属于规章制定部门职权的,可以设定扣押财物的行政强制措施

  C.可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该许可作出具体规定

  D.可以设定除限制人身自由以外的行政处罚

  正确答案:首先,我们回忆规章可以设定的行政处罚类型是警告和一定数额的罚款,所以A错误啦,B正确吗?显然错误,我一再强调,行政强制措施规章没有设定和规定权,C正确的,D显然错误,理由同A错误的理由,规章仅仅只能够设定警告和一定数额的罚款。

  例二,2010年12月,葛某向市政府申请土地建设使用权证,市政府经省政府批准后于2011年5月以自己的名义向葛某颁发了建设用地使用权证,葛某邻居杨某认为其与自己已经依法取得的集体土地重合,准备寻求救济。

  请回答一下这个问题:

  杨某是否能够对市政府的颁发证件行为提起诉讼,如果不能,杨某应当如何寻求救济。

  在这个问题中,有三个知识点要看出来,第一,复议前置的情形 第二,行政诉讼、行政复议的主体确定的口诀:诉讼看名义,复议看职权。第三,不动产案件的专属管辖

  本题中,首先,这个案件涉及复议前置的第一种情形:《行政复议法》第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。因此,这个案件必须首先复议。第二,谁是行政复议机关,谁是被申请人。我们认为,复议看职权,这里的向葛某颁发的建设用地使用权证的行为起到关键性作用的是省政府,故省政府是被申请人,那么,行政复议机关是国务院吗?错误,还是省政府(省部级自己复议)第三,对复议决定不服怎么办(比如说省政府维持了),起诉!这个时候,被告如何确定,诉讼看名义,而且经过复议且维持的案件,最初作出行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。第四,法院怎么找?管辖,级别管辖,根据司法解释的规定,根据最初作出行政行为的行政机关的级别确定管辖,故以市政府确定级别管辖——中院;地域管辖:涉及土地,不动产,土地所在地的人民法院;故管辖法院是土地所在地的中级人民法院管辖(与市政府和省政府的地点无关)

  好,今天就说到这里,谢谢大家!

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